ZB 2005 18

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 24. Mai 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 05 18 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer und Riesen-Bienz Aktuarin Thöny —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde des X., Kläger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Ber- nardo Lardi, Postfach 474, Reichsgasse 65, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 4. November 2004, mitgeteilt am 17. Fe- bruar 2005, in Sachen gegen Y., Beklagter und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, betreffend örtliche Zuständigkeit, hat sich ergeben: A. Im Jahre 2000 wandten sich X. und A. an Y. mit der Bitte, ihnen einen Diplomatenpass der Seychellen zu beschaffen. Aufgrund einer in der Folge getrof-

2 fenen Vereinbarung soll X. am 15. Januar 2001 DM 250'000.-- an ein auf Y. lauten- des Konto überwiesen haben. Zudem soll Y. für seine Dienste in dieser Angelegen- heit weitere DM 250'000.-- durch einen Bezug bei der B., vereinnahmt haben. Da X. den vereinbarten Diplomatenpass nicht erhielt, forderte er von Y. die Rückzahlung von DM 500'000.-- zuzüglich eines Verzugszinses von 5%. B. Die Klage wurde am 5. August 2003 beim Kreisamt D. zur Vermittlung angemeldet. Nachdem Y. trotz gehöriger Vorladung nicht zur Sühneverhandlung vom 4. November 2003 erschienen war, stellte der Kreispräsident D. am 4. Dezem- ber 2003 den Leitschein aus. Mit Prozesseingabe vom 12. Januar 2004 prose- quierte X. die Klage beim Bezirksgericht Plessur mit dem folgenden, gegenüber dem Leitschein unveränderten Rechtsbegehren: „1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Wert von DEM 500'000.00 zuzüglich 5% Zinsen seit 30.07.2002; eventualiter den Gegenwert von EUR 255'645.95 (Umrechnungskurs: 1 EUR = DEM 1.95583) zuzüglich 5% Zinsen seit 30.07.2002; subeventualiter den entsprechenden Gegenwert in Schweizerfranken, d.h. CHF 396'251.24 (Mittelkurs: 1.55) zuzüglich 5% Zinsen seit 30.07.2002; zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag- ten.“ C. Mit Schreiben vom 21. Januar 2004 teilte Y. dem Bezirksgericht Ples- sur mit, dass sich sein Wohnsitz in C./Italien befinde und damit in D. weder ein Wohnsitz- noch ein Aufenthaltsgerichtsstand vorliege. Er ersuchte das Gericht, all- fällige Gerichtsurkunden und anderweitige Korrespondenzen inskünftig auf dem dafür vorgesehenen Weg an seinen Wohnsitz in C. zu übermitteln. In seiner Stel- lungnahme betreffend die örtliche Zuständigkeit vom 18. Februar 2004 machte X. geltend, Y. besuche häufig seine in D. lebende Familie, weshalb davon auszugehen sei, dass sich sein Lebensmittelpunkt ebenfalls noch in D. befinde. Weiter habe er an dieser Adresse eine gültige Telefonnummer, was nur bedeuten könne, dass er sich dauernd dort aufhalte und damit eine Absicht des längeren Verbleibens in D. belege. Zudem führte er weitere Indizien auf, die seiner Meinung nach auf einen Wohnsitz in D. schliessen lassen würden. Mit Schreiben vom 26. April 2004 und vom 24. Mai 2004 wies Y. nochmals darauf hin, dass sich sein Wohnsitz in Italien befinde und damit die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Plessur nicht ge- geben sei.

3 D. Am 8. September 2004 verfügte das Bezirksgericht Plessur, dass vor- erst eine Verhandlung betreffend örtliche Zuständigkeit durchgeführt werde. Diese fand am 4. November 2004 in Anwesenheit der Rechtsvertreter der beiden Parteien statt. Mit Urteil vom 4. November 2004, mitgeteilt am 17. Februar 2005, trat das Bezirksgericht Plessur mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klage von X. nicht ein, wobei die Kosten des Verfahrens dem Kläger auferlegt wurden. E. Gegen diesen Entscheid vom 4. November 2004, mitgeteilt am 17. Fe- bruar 2005, liess X. mit Eingabe vom 15. März 2005 beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Beschwerde erheben mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 4. November 2004 / 17. Februar 2005 sei aufzuheben. 2. Die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Plessur für die Klage des X. gegen Y. sei zu schützen. 3. Bei Abweisung der vorliegenden Beschwerde sei der vorinstanzliche Kostenentscheid aufzuheben und der Beschwerdegegner sei mindes- tens zu verpflichten, die amtlichen Kosten zur Hälfte zu tragen und die ausseramtlichen Kosten seien wettzuschlagen. 4. Unter vollen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) für beide Instanzen zu Lasten des Beklagten und Beschwerdegegners.“ Als Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe die von ihm rechtzeitig angebotenen Beweismittel wie die Einvernahme der Zeugen A. und lic. iur. E., die Beweisaussage des Klägers, das Editionsbegehren der Unterla- gen des Handelsregisteramtes F. sowie einen Amtsbericht betreffend die Umstände der Eintragung ins Handelsregister nicht abgenommen. F. In seiner Vernehmlassung vom 14. April 2005 liess Y. die vollumfäng- liche Abweisung der Beschwerde unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos- ten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers beantragen und stellte zudem folgende prozessuale Anträge: „1. Es sei die Gegenpartei anzuhalten, den Zeitpunkt der Entgegennahme des vorinstanzlichen Urteils und mithin die Einhaltung der Beschwerde- frist von Art. 233 Abs. 1 ZPO nachzuweisen. 2. Der Beschwerdeführer und Kläger sei zu angemessener Sicherheits- leistung zur Deckung der mutmasslichen aussergerichtlichen Kosten für das Beschwerdeverfahren im Betrag von CHF 2'000.-- anzuhalten. In der Folge erhielt X. noch Gelegenheit, zu den in der Vernehmlassung von Y. enthaltenen Prozessanträgen Stellung zu nehmen. Der Zugang des angefochte- nen Urteils ergebe sich aus den beigezogenen Akten des Bezirksgerichts Plessur.

4 Dem Antrag auf Verfügung einer Pflicht zur Sicherheitsleistung sei aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens von Y. nicht stattzugeben. Mit Präsidialverfügung vom 16. März 2005 wurden die der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner aufgefordert, einen Kostenvorschuss gemäss Art. 38 ZPO von je Fr. 2'000.-- zu leis- ten, welcher innert (erstreckter) Frist von beiden Parteien einging. Das Bezirksgericht Plessur verzichtete mit Schreiben vom 7. April 2005 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit ist eine von Amtes wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Entsprechende selbstständige Eintretensent- scheide im Sinne von Art. 93 Abs. 1 ZPO unterliegen unbesehen ihres Entschei- dungsinhalts beziehungsweise der Frage der Prozesserledigung (Bejahung oder Verneinung der Zuständigkeit) gemäss Art. 232 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 93 Abs. 2 ZPO der zivilrechtlichen Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss. 2. Der Beschwerdegegner bestreitet die Rechtzeitigkeit der Beschwerde. Nach Art. 233 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich unter Beilage des ange- fochtenen Entscheids und der dem Beschwerdeführer schon erstatteten Beweisur- kunden innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der Mitteilung des ange- fochtenen Entscheids beim Kantonsgerichtspräsidenten einzureichen. Fristauslö- send wirkt nicht die am 17. Februar 2004 erfolgte Mitteilung des Entscheids durch das Bezirksgericht, sondern die Kenntnisnahme durch den Beschwerdeführer oder allenfalls der Zeitablauf nach einer zivilprozessualen Zustellungsfiktion. Die einge- schriebene Briefpostsendung konnte dem Rechtsvertreter von X. offenbar nicht auf Anhieb zugestellt werden. Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach gefestigter Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeit- punkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird. Aus den vorinstanz- lichen Akten (Dossier VII act. 29) geht hervor, dass die Sendung am 17. Februar 2005 der Post übergeben und dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 24. Februar 2005, somit innert der 7-tätigen Abholfrist, ausgehändigt wurde. Somit be- gann die 20-tägige Beschwerdefrist am 25. Februar 2005 zu laufen und endete am

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16. März 2005. Die am 15. März 2005 der Post übergebene Beschwerde erfolgte damit fristgerecht. Auf die im Übrigen formgerecht eingelegte Beschwerde von X. ist daher ein- zutreten. 3. Gegenstand der Auseinandersetzung zwischen den Parteien bildet die Frage, ob Y. zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 5. August 2003 (Leitschein) Wohnsitz in D. hatte und damit das Bezirksgericht Plessur für die Beurteilung der Streitfrage örtlich zuständig ist. Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, die objek- tiven Elemente wie die Arbeitsstelle in C. seit 1996, die Eintragung im Wohnsitzre- gister der Gemeinde C. seit April 1997, der italienische Führerausweis seit Juni 1997, der italienische Steuerausweis aus dem Jahre 2002 sowie die italienische Identitätskarte aus dem Jahre 2003 würden ein gewichtiges Indiz für eine Wohnsitz- nahme in C. darstellen. Es treffe zwar zu, dass die Ehefrau von Y. und die gemein- same volljährige Tochter nach wie vor in der vormals ehelichen Wohnung in D. leben würden, dennoch sei davon auszugehen, dass sich sein Lebensmittelpunkt in C. befinde. Es sei nicht erstellt, dass er seine Ehefrau ein bis zwei Mal pro Monat in D. besuche, was erforderlich wäre, um trotz auswärtigem Arbeits- und regelmässigem Aufenthaltsort von einem Wohnsitz am Ort der ehelichen Wohnung auszugehen. Auch der Umstand, dass Y. laut einem Auszug aus dem Schweizerischen Handels- amtsblattes vom 16. Januar 2002 als einzelzeichnungsberechtigter Prokurist der G. mit Wohnsitz in D. ins Handelsregister des Kantons F. eingetragen worden sei, ver- möge daran nichts zu ändern, da der fragliche Eintrag erst nach Rechtshängigkeit geändert worden sei und damit die gesetzliche Vermutung der Richtigkeit dieses Eintrages gelte. Der Beschwerdeführer macht nun geltend, die Vorinstanz habe eine ganze Reihe angebotener Beweise, welche auf einen Wohnsitz von Y. in D. schlies- sen lassen würden, nicht abgenommen, worin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege. Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz Beweisvorschrif- ten verletzt hat, indem sie gewisse Beweisanträge nicht zugelassen hat. 4.a) Zunächst beantragt X. seine Zulassung zur Beweisaussage. Gemäss Art. 201 ZPO kann das Gericht Haupt- und Nebenparteien von Amtes wegen oder auf Parteiantrag zur Beweisaussage anhalten, wenn dies nach dem Ergebnis der formfreien Befragung und des übrigen Beweisverfahrens geboten ist und die zu be- fragende Person unverdächtig erscheint. Die Beweisaussage ist also ein eigentli- ches Beweismittel, das der Beweiswürdigung unterliegt und daher auch zu Gunsten der aussagenden Person berücksichtigt werden kann. Die Beweisaussage stellt al-

6 lerdings nur ein subsidiäres Beweismittel dar. Sie darf nur zum Beweis herangezo- gen werden, wenn dies zur Klärung einer für den Rechtsstreit erheblichen Tatsache unabdingbar erscheint, die beweispflichtige Partei sich also ohne Verschulden in einem Beweisnotstand befindet und die zu befragende Person unverdächtig ist (PKG 1988 Nr. 15 mit weiteren Hinweisen). Die Vorinstanz hat die Zulassung von X. zur Beweisaussage mit der Begrün- dung abgelehnt, dass dieser den regelmässigen Aufenthalt von Y. in D. auch mit Hilfe anderer Beweismittel, in erster Linie Zeugenaussagen von Nachbarn, hätte belegen können. Der Beschwerdeführer führt an, es sei nicht nachvollziehbar, wie Nachbarn hätten bestätigen können, dass er sich mit Y. zu Besprechungen an der fraglichen Adresse in D. getroffen habe. Da er nie Kontakt zu den Nachbarn gehabt habe, liege es auf der Hand, dass in einer solchen Situation nicht einfach beliebige Zeugen aus der Nachbarschaft als Beweis angeboten würden. Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, inwiefern X. zum strittigen Punkt, nämlich dem Nachweis, dass Y. zum Zeitpunkt der Klageerhebung Wohnsitz in D. hatte, substantielle Aussagen machen könnte, die über seine Ausführungen in den Rechtsschriften und anlässlich der mündlichen Verhandlung vor der Vorinstanz hinausgehen. Zudem ist zu berück- sichtigen, dass zu dieser Frage genügend andere Beweismittel angeboten und auch abgenommen wurden, um den Sachverhalt hinreichend zu klären. Die zusätzliche Abnahme der Beweisaussage ist daher nicht notwendig, so dass davon abzusehen ist. Kommt schliesslich hinzu, dass die zu befragende Person unverdächtig erschei- nen muss. Dies trifft gemäss konstanter Praxis des Kantonsgerichts dann zu, wenn keine konkreten Tatsachen gegen ihre Glaubwürdigkeit im Allgemeinen vorliegen und Anhaltspunkte für die Wahrheit ihrer Behauptungen bestehen (PKG 1988 Nr. 15; PKG 1971 Nr. 17). Aufgrund seines Aussageverhaltens und des gesamten Sachverhaltes erscheint X. nicht als unverdächtig. Schon aus diesem Grund sind die Voraussetzungen für eine Zulassung zur Beweisaussage nicht gegeben. b) Des Weiteren beantragt X. die Einvernahme von A. als Zeugin. Mit ihr zusammen habe er Y. ca. 30 Mal an der fraglichen Adresse in D. aufgesucht. Sie könne daher Angaben über die Verhältnisse und Lokalitäten in D. machen, womit eindeutig belegt sei, dass Y. seine Wohnadresse zu diesem Zeitpunkt immer noch in D. hatte (vgl. Dossier VII, act. 31). Das Bezirksgericht Plessur hat die Befragung von A. als Zeugin unter anderem auch hier mit der Begründung abgelehnt, dass für den Wohnsitznachweis von Y. in erster Linie die Einvernahme von Nachbarn in Be- tracht gekommen wäre. Hinsichtlich der Zeugin A. ist vorerst festzuhalten, dass auch sie bei Y. einen Diplomatenpass der Seychellen beantragt hatte und damit die

7 gleichen Interessen wie X. vertritt. Die Interessenverbindung zeigt sich zudem daran, dass sie in der der Prozesseingabe vom 12. Januar 2004 unter der gleichen Anschrift wie X. selbst aufgeführt wird. Hinzu kommt, dass wiederum nicht ersicht- lich ist, inwiefern sie sachdienliche Aussagen über den Wohnsitz von Y. machen könnte. Der Umstand, dass die Verhandlungen in D. stattgefunden haben und dass sie daher die Örtlichkeiten kennt, vermag für sich genommen nicht zu beweisen, dass sich der Lebensmittelpunkt von Y. zum Zeitpunkt der Klageerhebung auch tatsächlich in D. befand und er damit auch hier Wohnsitz hatte. Daher ist im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung davon auszugehen, dass die Aussagen von A. nicht geeignet sind, das bisherige Beweisergebnis zu ändern, weshalb somit keine Notwendigkeit besteht, A. als Zeugin einzuvernehmen. c) In seiner Stellungnahme vom 18. Februar 2004 betreffend die örtliche Zuständigkeit beantragt X. weiter die Einvernahme von lic. iur. E.. Als ehemaliger Verwaltungsrat der G. könne er bestätigen, dass Y. als Prokurist dieser Firma mit Wohnsitz in D. in das Handelsregister eingetragen wurde. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, wurde dieser Umstand seitens des Beschwerdegegners nie be- stritten und ergibt sich zudem bereits aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Handelsregisterauszug vom 16. Januar 2002 (KB act. 24). Gemäss Art. 156 Abs. 2 ZPO müssen die von einer Partei vor Gericht zugestandenen Tatsachen nicht be- wiesen werden. Damit ist eine Einvernahme von lic. iur. E. nicht erforderlich. Die diesbezügliche Schlussfolgerung der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden. d) X. macht geltend, Y. habe im Januar 2002 gegenüber dem Handels- registeramt F. noch mit Nachdruck behauptet, das er seinen Wohnsitz in D. habe. Schliesslich sei am 10. Januar 2002 die Eintragung als Prokurist der G. mit Wohnsitz in D. erfolgt. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass Y. damals Angaben gemacht haben müsse, die im Widerspruch zu seinen heutigen Aussagen stünden. Diese Angaben könnten für den vorliegenden Fall sehr aufschlussreich sein, wes- halb die Unterlagen des Handelsregisteramtes F. zu editieren sowie ein Amtsbericht betreffend die Umstände der Eintragung ins Handelsregister einzuholen sei. Die Vorinstanz lehnte diesen Beweisantrag mit der Begründung ab, dass der Beklagte Y. nie bestritten habe, bis zum 14. Juni 2004 im Handelsregister als ein- zelzeichnungsberechtigter Prokurist mit Wohnsitz an der H.-Strasse in D. eingetra- gen gewesen zu sein. Unter diesen Umständen bestehe kein Anlass für diesbezüg- liche Beweiserhebungen, da über behauptete Tatsachen, die zugestanden wurden, gemäss Art. 156 Abs. 1 ZPO kein Beweis mehr geführt werden müsse. Es sei viel-

8 mehr gestützt auf Art. 9 ZGB von der Richtigkeit des bis zum 14. Juni 2004 im Han- delsregister eingetragenen Wohnsitzes auszugehen, solange nicht dessen Unrich- tigkeit nachgewiesen sei. Die Vorinstanz verkennt dabei jedoch, dass die Frage, ob Y. im Handelsregister mit Wohnsitz D. eingetragen war, nicht das eigentliche Be- weisthema darstellt. Vielmehr geht es darum, mit welcher Begründung Y. trotz einer Wohnsitzbestätigung der Gemeinde C., welche er bereits seit 1997 besass, im Ja- nuar 2002 mit Wohnsitz D. ins Handelsregister eingetragen wurde. Da im vorliegen- den Fall auch gewisse Indizien bestehen, die für einen Wohnsitz in D. sprechen (Familie in D., Telefonbucheintrag, Hoteleintrag), kann eine diesbezügliche Ab- klärung durchaus von Bedeutung sein. Insbesondere gilt es zu prüfen, ob Y. ge- genüber dem Handelsregisterführer angab, in Italien lediglich einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, seinen Lebensmittelpunkt jedoch nach wie vor in D. zu ha- ben. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, befindet sich der Wohnsitz eines Geschäftsmannes, der die grösste Zeit des Jahres im Ausland verbringt, am Ort der ehelichen Wohnung. Dies deshalb, weil familiäre und gesellschaftliche Bindungen stärker gewichtet werden als diejenigen, die sich aus der beruflichen Tätigkeit erge- ben. Insofern erscheint es angebracht, dem Beweisantrag des Beschwerdeführers stattzugeben und die entsprechenden Unterlagen des Handelsregisteramtes F. zu editieren sowie einen Amtsbericht betreffend die Umstände der Eintragung ins Han- delsregister einzuholen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht Plessur zurückzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1‘000.-- und Schreibgebühren von Fr. 150.-- (Art. 8 Abs. 1 des Kostentarifs im Zivilverfahren, BR 320.075), total somit Fr. 1'150.--, gestützt auf Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Lasten des Beschwerdegegners. Der unterlegene Beschwerdegegner ist ausserdem zu verpflichten, dem obsiegen- den Beschwerdeführer die ihm durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Diese sind dem mutmasslichen Aufwand entsprechend auf Fr. 1’000.-- festzulegen.

9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgeho- ben und die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens im Sinne der Erwä- gungen an das Bezirksgericht Plessur zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'150.-- (Gerichtsgebühr Fr. 1'000.--, Schreibgebühr Fr. 150.--) gehen zu Lasten des Beschwerdegeg- ners, der den Beschwerdeführer ausseramtlich mit Fr. 1'000.-- zu entschädi- gen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin: